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民营企业家借钱不还就被定性为非法集资?

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发布日期:2015-12-28  来源:微信公众号:商会圈  浏览次数:534
  最高法为民间借贷戴上了“紧箍咒”。2015年8月6日,最高人民法院时隔24年重新发布对民间借贷的司法解释,为年利率划分“两线三界”以及明确平台担保责任。
  根据司法解释,民间借贷年利率24%以内受法律保护,36%以上视为无效合同,在24%到36%之间的合同视为自然债务,也就是说产生争议时,法院既不保护也不反对当事人履行合同。
  戴上了“紧箍咒”的民间借贷就安全了吗?业内人士称,民间借贷平台仍会通过很多种方式规避法律风险。在“新规”之下还存在哪些隐患?投资者如何在高利率的诱惑下保护自己?
 
  如何界定民间借贷与非法集资?
  “非法集资涉及刑事责任,而民间借贷纠纷仅是民事责任。”北京盈科律师事务所律师王红志对新京报记者表示。
  民间借贷和非法集资,一直以来纠缠不清,难以划分明确的界限。王红志称:“在民间借贷纠纷中,经常出现非法集资的情况,这种现象目前比较普遍。”
  当年浙江的“吴英案”,从起诉到终审一波三折,最终“亿万富姐”吴英在2012年5月以集资诈骗罪被终审裁定死缓。2014年7月,吴英被减刑为无期。但是民间对此事依旧争论不休,曾一度引发关于非法集资与民间借贷区别的大讨论,折射出我国民间金融的尴尬境地。
  今年4月,有媒体报道,“吴英案”的两位律师经一年多的详细调查和整理得出答案:“吴英案”总资产减去总负债还剩3.8亿元,吴英已足够还债。而几年前案发时,当地公安机关查封的“吴英案”资产估价约为1.7亿元。当初,资不抵债、丧失偿还能力,是将吴英定性为“诈骗”的重要原因。
  曾有媒体连发质问:“民间借贷和非法集资如何界定及确定?是不是民营企业家只要是借钱还没有归还,就要被定性为诈骗?”
  对此,王红志律师解释道:“民间借贷只存在于正常的双方主体之间,用于经营生产或者其他用途,意图比较明确,同时对象比较特殊,一般在普通朋友、同事、亲戚之间发生。而非法集资体现了一种吸收和存储的功能,会破坏金融秩序。比如有一方吸收了公众的存款,按照高额利息存储后再对外进行借贷,赚取一定的利差,破坏了金融机构的秩序。”
  “非法集资涉及刑事责任,而民间借贷纠纷仅是民事责任。”王红志说。
  2010年12月,最高人民法院曾出台《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,该《意见》指出,人民法院在审理民事案件中如果发现有非法集资的犯罪,应当将案件移送公安机关或者检察机关。8月6日《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称规定)出台时,又对此问题进行了重申。这里即应用了“先刑事后民事”的原则。
  对于这两份司法解释,前者主要是针对普通的民事关系,后者涉及非法集资的刑事法律关系,“这是法律适用和解释上的问题。”王红志说,“关于民间借贷的司法解释,还没有覆盖到刑事案件上。如果存在非法占有、恶意消费、挥霍等行为,那就涉及集资诈骗的问题了,就要适用2010年关于审理非法集资的司法解释。”
 
  年利率10%也不一定安全
  作为民间借贷的一种重要形式,P2P网贷平台近年来呈爆发式增长,据业内人士透露,多数平台借出资金利率通常会超过40%,突破最高法“红线”。
  新京报记者查询多家P2P平台,发现公布的大多是资金出借人的收益一般在10%左右,也就是说你借给P2P平台资金,年获利在10%左右。10%在最高法司法解释中的受法律保护范围内,这是否意味着P2P平台借款就安全?
  网贷之家副总经理罗熙表示,真正触碰“36%无效合同”的是P2P平台向贷款人出借资金的利率,P2P平台正是通过赚取借入与借出的利差获利。
  据罗熙透露,P2P平台在借款给个人时,通常要加上平台运营、逾期、坏账等带来的成本,粗略按照各按10%计算,再加上平台另外赚取10%的收益,多数平台借出资金利率通常会超过40%,会突破最高法的36%“红线”。
  《规定》是否会导致P2P平台尽量降低成本,使自己的借出利率尽量在安全范围?有业内人士指出,一些资金成本过高的平台或将面临巨大的经营压力,如果不能有效降低成本,或难逃关停结局。
  但罗熙否认了这种观点。在罗熙看来,多数平台会通过各种方式规避36%的上限,在主合同中将年利率降至24%以内,再通过收取管理费、咨询费、手续费等多种形式,与客户签订多份协议。
  “投资者不能看到司法解释中划定了24%、36%的界限而掉以轻心,民间借贷平台会通过很多种方式规避法律风险,一切民间借贷仍是有风险的”,罗熙表示。
 
  P2P做担保,有能力兜底吗?
  坏账、跑路依然是P2P平台发展面临的问题。如何确保资金的安全?担保问题也再次引发关注。
  延续此前央行等十部委出台的互联网金融指导意见,本次最高法的司法解释仍明确了P2P平台的信息中介性质,但如果在任何宣传途径中体现了为自身做担保的意思,则要承担担保责任。
  金信网创始人、首席运营官安丹方对媒体表示,网贷平台在起步阶段,为让投资人建立信任感选择兜底、担保,误导了投资者。司法解释中明确P2P网贷平台的担保条款可成为维权依据,加强了投资者权益保护,将推进平台去担保化,P2P网贷平台考虑到风险问题,未来会在产品宣传方面进行调整,避免夸大宣传、恶性竞争,有利于促进行业健康发展。
  据了解,米牛网等多家P2P平台采用银行担保的形式。但对于一些小平台来说,银行考虑到为其做担保收益低、风险高,一般不愿接烫手山芋,而前不久央行的文件又关闭了第三方支付平台为P2P做担保的大门。
  罗熙表示,P2P平台为自身做担保不符合央行的指导精神,是否具有担保能力也值得怀疑。我国目前征信环境尚不完善、常出现信任危机,而国资系、上市系的P2P平台通常担保实力会稍强,否则一旦出现坏债、逾期,很容易引发跑路。而对于为自身担保的P2P平台,投资人更要多加小心,看其是否具有担保资质。
  曾较早实行担保的陆金所在今年3月遭遇坏账风波。去担保化已经悄然提上陆金所议程。陆金所总经理谢泓源曾表示,陆金所目前提供的担保增信服务仅是一个过渡做法,长期看并不实际,未来可能将所有资产改为评级方式运作。
 
  汹涌“跑路潮”会得到遏制
  过去的一年里,全国各地频发借款人“跑路”事件。有观点认为,《规定》的出台,对资金链断裂跑路现象,会有一定的遏制效果。
  新京报今年3月曾报道,民间借贷资金大部分流向房产企业,然而由于去年全国二三线城市房地产市场低迷,资金回笼慢,导致在民间借贷市场融资的房地产企业资金链断裂,引发多地民间借贷“崩盘”。仅邯郸一个城市,去年就发生30余家非法借贷房企跑路事件。
  合肥的一位小企业主对新京报记者表示,因为银行贷款很难,生产过程中需要资金会通过特定渠道借款,他们同行中就有经营不善无力偿还债务“玩消失”的。
  而此前,企业间的拆借行为一直是灰色地带,《规定》出台后,赋予了企业间借贷的合法地位,受到法律保护。“我们正常经营企业的,当然希望在合法的框架内行事,跑路的其实是个例。”上述企业主对记者说。
  在互联网金融蓬勃发展的背景下,网贷平台也爆发“跑路”狂潮。据统计,2014年全年,出现提现困难、倒闭、跑路等问题的P2P平台已达338家。其中最短寿命为半天,最长寿命也不过2个多月。
  北京惠诚律师事务所律师路焜认为,《规定》的出台,对资金链断裂跑路现象,会有一定的遏制效果。“正常的民间借贷,最后没有钱还了,不会上升到刑事犯罪。但如果你携款潜逃了,就上升到刑事了。”路焜律师说。
  “关键还是要看跑路涉及的人数多少”,路焜解释,“若是单纯的两家企业或两个人之间,一般很少涉及刑事。即使资金链断裂,也会按照正常民事程序,查到他的财产,进行执行、拍卖处理。而非法集资会涉及到不特定的多数人,涉及公众,性质就变了。”
 
  投资者该如何自我保护?
  民间借贷对贷款人而言门槛低、手续简单、资金流动快,其高利息也对放贷人有着强大的吸引力。因此,此类投资形式一直非常活跃,与此同时,借贷纠纷频频发生。
  湖南商银投资控股集团董事长王世君曾在公开场合表示,我国民间借贷市场存在财务空洞性、风险失控、非法占有、盲目投资四类乱象。
  据记者了解,借贷式诈骗与民事债权债务纠纷在表现形式上有很多相似之处,如都以借款为名转移财产、到期无法偿还债务等等。
  北京市盈科律师事务所王红志律师介绍说:“若存在项目的虚构,或程序上借用其他人的资质,或者以相应公司的名义,吸收公众存款,而没有用在实际的项目上,这就涉及集资诈骗的问题了。集资诈骗最高面临着死刑。”
  他指出,目前很多理财产品,包括有限合伙人、契约基金等,投资之后资金可能会不知去向,甚至有些项目都是虚构的。
  对此,王红志律师提醒投资人,投资前要摸清投资机构的情况,不要被表面上他所宣传的东西影响,同时也要了解所投公司以及其产品的实际情况。“如果仅仅是因为高额利息的原因去投资的话,很多方面是无法得到保证的。”
  路焜律师也指出,投资前要做一些尽职调查。此外,不管是购买理财产品还是亲友之间帮忙借贷,都要留好借据、欠条或其他证据。
  新出台的《规定》将利率分为“两线三界”。年利率24%以下才受法律保护,超过部分将不受保护。若超过36%,借入方即便已经支付,也可以诉至法院要求返还超过的部分。该规定给民间“高利贷”划定了“红线”。
  路焜特别提醒投资人,一定不要贪图高利。“你贪图的是人家的高利息,人家贪图的是你的本金。”
 
  【我国民间借贷发展简史】
  春秋时期 高利贷开始出现。据《管子》中记载,春秋时期齐国西部谷物借贷的半年利率甚至高达100%,而在利息率最低的北方借贷利率也达到20%。
  秦汉时期 商业经营活动的范围日渐扩大,商人开始活跃于流通领域,因商业周转的需要催生了大量的借方,以货币借贷为主的民间借贷逐渐成为借贷的主要方式。
  南北朝时 贵族、官僚普遍涉足借贷特别是高利贷活动,且由于佛教盛行,经济实力雄厚、拥有大量土地与财富的寺庙和僧众往往也“出贷私财”。
  唐朝 《杂令》中“公私以财物出举”,全面规定了有息借贷契约的订立、利息禁制、履行方式、司法救济、质押物处理和保证责任等问题。依《杂令》,国家对有息借贷的“私契”采取了“官不为理”和“官为理”两种态度。
  明清时期 借贷形式更加多样,担保信用贷款、预抵押贷款等贷款形式相继产生。
  民国时期 民间借贷比较发达,“高利贷”、“典当”、“期粮”、“标会”、“童子会”等相当普遍。
  新中国成立初期 国家开始整顿清理民间私营金融业。经过社会主义改造后,私营银钱业被组合为一家公私合营银行;典当行业改组后消失,转变为中国人民银行的小额质押贷款部门,最终并入了中国人民银行体系。民间借贷仅以个人之间互助友情借贷的形式小范围存在。
  改革开放初期 乡镇企业迅猛发展,民间对资本的需求空前高涨。于是,民间出现各种游走灰色地带的借贷形态。1984年9月,浙江省温州市某医院职工方培林,停薪留职开办了新中国第一家私人钱庄——“方兴钱庄”。受到方兴钱庄吃螃蟹的鼓励,温州民间借贷开始发展起来。
  1991年8月13日 最高人民法院印发规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”
  1998年7月 中国人民银行发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,除部分小额信贷、不计息的亲友借款之外,其他非正规金融组织或活动均属非法。
  2006年12月 银监会发布《调整放宽农村地区银行业金融机构准入政策的若干意见》,首次允许产业资本和民间资本进入农村金融领域,并提出要在农村增设村镇银行、贷款公司和农村资金互助社等三类金融机构。
  2008年5月4日 央行银监会联合发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》,为民间资本进入金融业领域打开了一扇大门。

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